九游体育:火热对决全面开战，优胜劣汰一触即发

　　“中国劳工的保护非但没有过头，反而是远远不够的。”中国人民大学劳动关系研究所所长常凯教授在上海洲际酒店举办的“2016年劳动法与员工关系论坛——全球视野下，中国灵活雇佣的应用与趋势”研讨会上说了这么一句话。这句话正正说在我心坎上，套一句“时髦”的文言文就是“於我心有戚戚焉”，这就是我研究劳动保障法律十年来最深刻的感悟。因此，我也把这句话作为本文的标题加以强调，在现行《劳动合同法》修法之争的语境下不能免俗地做一番论述。我不懂经济，也难有全球的眼界，我只懂中国劳动法，我姑且论之，你姑且听之。

　　一

　　不谈劳善资恶，但必须承认劳弱资强。

　　凡是学术总分门派，劳动法界曾有南北两派之分，又有“北常南董”之说，这种内行话让门外汉理解起来尤为费事，我向来直白，就从立场的不同简单粗暴地区分出劳派与资派即可，这两种不同的立场无论在学术界、司法界、律师界都普遍存在。

　　资派学者对《劳动合同法》的诟病由来已久，也早已不是仅仅针对2008年出台的这一部法律，已经辐射到广义的劳动法学各种相关法律法规之中。他们大力抨击“劳善资恶”的理论，认为《劳动合同法》是片面针对当年“黑砖窑”事件和童工事件而突击出台的“恶法”，该法的诞生直接导致了我国2008年的金融危机。对这种离奇的附会之说，我向来嗤之以鼻，也搞不清楚“劳善资恶”这种类似“人之初，性本善”的道德宏论是出自何方，难保不是资派学者自行杜撰之说。在此，我不谈“劳善资恶”，但公众必须承认“劳弱资强”是不争的事实，前者道德评价，后者则是客观事实。

　　(一)单保护与双保护的博弈。

　　常说《资本论》是工人阶级的圣经，那么我国劳动法（采其广义之说，下同）则是工人阶级的《宪法》，是一张写满生存权益与人格尊严的纸。《劳动合同法》出台之际学界曾有应采取倾向保护劳动权益的“单保护”制度还是衡平保护劳资双方权利的“双保护”制度的之争。最终劳派占了上风，沿袭了1995年《劳动法》的“单保护”做法，同样把“保护劳动者的合法权益”写进了《劳动合同法》开篇第一条，而为了衡平双方利益进一步增加了“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”这一契约式条款，也把劳动合同从既往几乎完全脱离民事合同范畴的观念作出了科学的纠正和调整，也就是说，劳动合同本质上仍是民事合同，仍应遵循民事合同的平等自愿、协商一致、诚实信用等原则，虽则签订合同的双方并非普通民法意义上的平等主体，但《劳动合同法》以其作为社会法的强制性通过倾斜保护的方式将劳动者的法律地位基本调整到民事合同的相对方地位来了。

　　其实，到底劳动法应该是“单保护”还是“双保护”的争论，本身就是一个伪命题，通常理解的“保护”是针对弱者的，但这并不意味着强者的权利可以肆意践踏，也不是说纵容强者可以超离法律之外通过“弱肉强食”的丛林法则来自卫其权利，而是说倾斜保护弱者本身就是文明社会平等法则的常识，这就像面对摔倒在路上的老人“扶与不扶”的问题，这本就不该成为一个议题。我说“单保护”即是平等保护，是因为在劳动关系中用人单位以其掌握用工管理、财务收支、合同拟制等的优势地位，已经先期占有了大部分信息资源，劳动者在劳动合同面前只有“签与不签”的选择权（实际上就是干与不干的选择），而根本没有签什么、怎么签、如何修改的民事合同权利，因此我们只有通过法律去强制地、单方面地赋予劳动者一些有关生存发展、劳动保障等必不可少的法定权利，方能达到平等保护的目的。所谓平等保护，当然不是指同等保护，我国法律对老弱病残等特殊人群均有专门法律的予以保护，正是基于其相对于强者而言有客观不可否认的弱势，法律需要倾斜保护来使他们得以在同一起跑线上生存，就如同这么一个生动形象的比喻，三个人站在一堵1米6高的墙外看场内的比赛，他们分别是1米8高的高个子、1米5高的矮个子和1米3高的孩子，同样给他们脚下垫上一座20厘米高的踏板，高个子显得绰绰有余，矮个子踮着脚勉强能看到，小孩子则依然无法观赛，这就是平等与同等的区别，也是“单保护”与“双保护”的悖论。

　　(二)用工成本与维权成本的较量。

　　资派认为企业用工成本过高，不利于企业的赢利与发展，且现行法律的解雇制度对用人单位过于严苛，导致劳动力流转失去活力，与市场经济发展相悖。也有人算过一笔帐，认为现今企业聘用一名工人的成本除了实际支付的工资外，还有很大一部分用于缴纳五险一金等各项劳动保障中，致使一名薪酬价值一万元的劳动力实际到手工资只有七千元左右，因此大额的五险一金费用本身就既不受劳动者欢迎，又为企业所唾弃的。凡此种种我下文细述。

　　以上就是常说的用工成本高昂问题，或许对于企业而言他们认为还只是冰山一角，窃以为这种观点狭隘于眼前利益，毫不考虑企业本应承担的社会责任，把劳动视为商品，其早已与社会主义理念相去甚远，但资本用以经营当然是以追逐利益为首要目的，天下熙攘皆为利往本身没有问题，我在此但凡提到“社会主义”此类政治大道理务必招致唾沫星子，因此我不打算把话题扯得太远，还是来谈谈劳动维权吧。实际上，稍有实务经验的学界人士都不难看出，就凭企业信息偏在至优势其事先就可以利用较低的成本达到规避法律不利后果的目的，而劳动者权利被侵害后只能事后耗费大量时间和精力去走漫长的法律途径才有维权的希望，一个事前防范，一个事后补救，孰优孰劣不言自明。理论界把解决劳动纠纷的途径夸耀得四通八达，诸如先行协商、寻求工会帮助协商、街道办反映情况介入调解、劳动争议调解委员会申请调解、劳动监察投诉等等，对于实干家而言真可谓荒唐荒谬，一言以蔽之现行制度能比较全面有效地保护劳动者合法权益的法律途径实际上就是一裁二审（即劳动仲裁和诉讼），这一来二去光程序期间就耗费一年半载，劳动者最终获得的只是他在一年前就本该获得的工资补偿，这还未考虑劳动维权所需花费的律师费用、诉讼费用以及在这持久战中企业资金的变数，劳资较量的胜负高下立见。

　　(三)修法需要一份客观、公正、科学的调查问卷。

　　《劳动合同法》是存是废，修法与否，大修还是小修等话题早在劳动学界闹得沸沸扬扬，继越俎代庖的财政部长楼继伟公开指责《劳动合同法》影响经济后，中共中央政治局会议明确提出把去产能、降成本的重点明确为增加劳动力市场灵活性、抑制资产泡沫、降低宏观税负，这或许表明《劳动合同法》的修订当真迫在眉睫。其实，《劳动合同法》的存废本是不言自明，真正的重点还是该怎么修，如何修，屁股决定脑袋该坐在谁的位置上修的问题。我也同意修法，法律是为社会服务的，其本应根据社会实际客观、公正、科学地去修订，尽可能适应生产关系的发展，克服其滞后性。《劳动合同法》当修，但倾斜保护劳动者合法权益的宗旨性原则不能变，修就只能把那些经实践验证无法执行到位的法条修正，诸如第三十八条的各项解除条件未有细化定义而招致实践中争议颇大，第八十五条的加付赔偿金条款因设置了行政前置程序而被架空，第九十三条的关于非法用工处理问题实践中没有可行性操作等等诸多问题，都应该完善和修改，向更好地保护劳动权益的方向去努力。

　　我不知道学界中出现的那些质疑《劳动合同法》对劳动者过度保护的声音从何而来，修法自然需要经过深入细致的系统调查和研究。我曾接触过一些学者发起的相关调查，问卷中设置的问题充斥着片面、主观和预设答案的弊病，诸如提出“经济补偿金是高还是低”，“加班费是高还是低”，“解雇是容易还是困难”等问题，仿佛这是个非黑即白，非高即低的二元论世界，这样的问卷拿去企业家当中调查或是扔去工人阶级中调查定然会得到截然相反的结论，我无比困惑的是连我这么个理论知识匮乏的人都看得出的问题，那些资深学者竟惘然不觉，亦或是明知故犯？

　　因此，我呼吁，修法需要一份客观、公正、科学的调查问卷。

　　二

　　挫伤企业元气的不是所谓过高的劳动标准，而是税费与政策。

　　资派认为，我国的现行劳动标准制定过高，不符合国情需要，包括社会保险扣缴标准等甚至比欧美国家还要高，大幅增加了企业用工成本，严重损害了企业利益，也正是由于不切实际的高标准才导致实际执法不能，普遍违法成为常态。此外，资派同时认为《劳动合同法》严格限制企业解雇权是侵害其自主经验管理权的表现，企业用工缺乏灵活性，尤其不利于中小企业发展。

　　事实上，挫伤企业元气的到底是所谓的过高的劳动标准，还是沉重的税费和政策门槛，我相信读者诸君心知肚明。还需要重申，我不懂经济，也不愿意不懂装懂、故作高深地摆弄一套繁杂的数据和一些玄而又玄的专业词汇来展示我的结论，关于税负政策和劳动标准哪一个才是企业真正的重担的问题，我相信就如同“众所周知的事实”、“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定的另一事实”一样，无需举证证明。那么，一面是国家政策，一面是劳动者权益，相比之下后者显得“小众”，“两害”相权取其轻，专挑软柿子捏的民风凸显，资派自然把矛头对准了劳动者群体，劳工之弱势又见一斑。

　　(一)最低工资制度之“善”。

　　以张五常为首的经济学派曾一度言辞恐怖地攻击最低工资制度是“恶法”根源，是经济发展的毒害，其实那些看似高深莫测的专业学科名词和数据铺陈的背后，归根结底说的大白话就是最低工资制度限制了企业的定薪自由，不利于人才竞争和优胜劣汰。显然，他们依然认为劳动者只是一件商品，择优而用，劣则弃之。

　　我倒认为，最低工资制度是我国劳动保障制度进步的突出表现，维护了劳工最基本的生存需要，其善甚至哉。实践中，最低工资标准的作用远超出其作为计算月工资收入的起步线本意，由于现实中大量法定标准被人为解读，加班工资的计算基数已大量以最低工资标准计算，社会保险金、住房公积金的缴纳基数也被大多数地区默认为不低于最低工资标准即可，此外解除合同的经济补偿金、竞业限制的补偿金也有不低于最低工资标准的下限规定，因企业违规适用停产、停工规定导致劳动者在正常工作时间丧失劳动条件或者确认企业违法解除劳动合同应继续履行合同后仲裁、诉讼期间工资损失的计算也很大程度是以最低工资标准参照核算的，可见最低工资制度对劳动者权益的保障意义非凡。

　　虽然，上述列举的各种计算标准实际上并不公正，甚至不合法，但作为实践做法来看，在国家未有更好的方法来充分全面地保障上述权益时，在人性尚未进步到自觉给付高额酬金之前，最低工资的底线有胜于无，多多益善。

　　(二)社会保险制度的归宿。

　　上文提及企业缴纳的社会保险金数额大的问题，我们不妨思考一下社会保险制度的来龙去脉。

　　首先，社会保险制度当然不是《劳动合同法》的产物，早在新中国成立之初的1951年2月，中央人民政府政务院便颁发了《劳动保险条例》，1953年又发布了《劳动保险条例实施细则修正草案》予以细化，此草案虽则名为草案但在公布时已明确为有效法律予以施行，值得一提的是这两部上世纪50年代的条例目前并未废止，其不与新法冲突的部分依然有效。此后，1995年的《劳动法》正式将劳动保险制度正名为社会保险制度，明确国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿，并进一步规定了用人单位有参加社会保险的义务，其后1999年才配套出台了《社会保险费征缴暂行条例》对具体征缴程序进行了规范，直到2011年7月千呼万唤的《社会保险法》终于以法律的形式问世了。从以上更迭可见，社会保险制度本是一项国家宏观政策，是关乎社会民生与经济稳定的公共责任，并非《劳动合同法》的附属。

　　其次，企业作为法律拟制的“人”，其得以许可经营本就额外占用了社会公共资源，优先获得了社会财富倾斜的机会，作为回馈理应承担起不同于自然人的社会责任。企业缴纳的社会保险金实际上均进入到国家社会保险统筹基金库里，列入劳动者个人账户上的仅为其个人缴存的部分，否则我们不可能月缴几十元的工伤保险金却能报回几十万的工伤补助金，更不可能月缴几百元的养老保险金日后却能享受数千元的退休金，如果没有企业庞大的资金流入是无法支撑起统筹基金库的运作，社会保险金的链条一但断裂，民生国运将不继。

　　最后，我希望企业清晰地认识到，缴纳社会保险金除了是履行社会责任，其更多的是对企业本身的保障制度。以工伤保险金为例，企业每月仅需缴纳十几元到数十元不等的费用，当工伤事故不幸发生后能从工伤保险基金中获得包括治疗工伤的医疗费用和康复费用在内的大部分补助金，这相当于由国家为企业分担了大部分风险，否则这部分支出如果完全由企业自行承担的话中小企业可能只有破产收场。又以生育保险为例，生育保险金最终承担了生育费用及生育津贴等生育待遇，其中生育津贴的给付减轻了用人单位在女职工产假期间未提供劳动却要支付全额工资负担，这显然是用人单位求之不得的。

　　(三)灵活用工本应互利共赢。

　　灵活用工确实能够大大增强企业的竞争力和生命力，对劳动者而言则能够为其创造更多的选择和挑战，这本是一件互利共赢的事，谋求发展对于企业和员工来说都具有非凡的意义，我从来不认同日本那种终身制的用工模式是好事。

　　但是，有人认为《劳动合同法》对员工辞职的条件设置得过宽而对企业解除合同的限制过严是阻却用工灵活性的根本表现，我只能说，此乃知其然，不知其所以然。先谈劳动者辞职的问题，从法律上看劳动者辞职只需要提前三十天通知用人单位即可，原则上不需要任何理由也不需要获得任何人批准，这本意是保护劳动者的择业自由；但事实上却有大量劳动争议是由于“企业不批准辞职”而引发的，原因很简单，企业手上普遍掌握着劳动者一个月以上的未发工资，或者控制着劳动者社保、档案、资质证书等手续的转移权限，企业只需要用以上筹码相挟就能轻松限制劳动者的离职自由；即使劳动者最终可能可以通过法律途径维权，那也是迟来的正义了，何况真正愿意为此付出漫长的维权代价的劳动者又能有多少呢。再谈企业解除合同的问题，的确从《劳动合同法》账面上看，企业要合法解除合同须兼具合法的解除事由、充分的证据支撑该事由的成立、严格的通知备案程序等步骤，的确是举步维艰；但实际上企业掌握着主导大局的用工管理权和工资福利发放的财政权，大部分企业都首先通过协商解除（通过支付足额或不足额的补偿协商解除）、劝退（通过言语威胁和工资胁迫达到使其自愿离职目的）、逼迫离职（通过调岗、降薪等精神压迫使劳动者自行辞职）等方式解决了大量的“眼中钉”，劳动者为了尽快拿到工资或部分补偿，很难强硬地与用人单位抗衡过一裁二审整个程序，最终选择妥协。可见，理论与实践总有巨大差距，这种不健康的劳动关系现状并非一部《劳动合同法》造成的，而是企业主那种根深蒂固的旧社会地主阶级思想作祟，其未能摆正自己的社会地位，也就不能从人性的角度平等对待劳动者。

　　在下一步的修法进程中，如何保障企业用工的灵活性，最终达到互利共赢、共同发展，我认为更值得思考的是如何促进用人单位善意地使用劳务派遣制度和有条件地使用劳务外包方式用工的问题，“善意”是不使派遣制度沦为贩卖廉价劳力之恶法的核心。此外，对于解除、终止劳动合同的补偿金标准宜采取区别对待的形式，比如劳动合同期满终止或者企业解散、破产、注销终止等企业不存在明显过错的解除、终止情形，可以适当调低补偿金的标准以衡平企业的利益，

　　三

　　劳动权益是我国人民群众最根本的利益之一。

　　在社会主义初级阶段的今天，我们还必须承认的是，收入分配的不平衡，按生产要素分配占实质主导，百分之二十的人掌握着社会百分之八十的资源的“二八定律”长期存在，工薪阶层的劳动者乃是国民结构的主要组成部分，因此，依法保护劳动权益实际上就是保护全国人民的最根本利益。既然工人阶级是中华人民共和国的领导阶级，那么国家即便倾重保护劳动权益，又有什么过份的呢？稍加保护劳动者的权益如何就触痛了某些阶层的敏感神经？

　　纵然资派阶层们，读者诸君等，在上各位可能是腰缠万贯的商界大贾，身居要职的公务人员，通达八方的律政大状，其本身未必需要为企业打工，也无须考虑自身劳动权益的保障，也难保您亲眷友朋能够毕生与劳动法无缘。劳动法实乃与我们生活、生存息息相关的头等大法，落到今天如此被人轻视嫌弃的地步，我不能不感到万分悲愤。

　　(一)生存权与人格尊严。

　　企业主希望通过最大限度榨取工人剩余价值而获利，劳动者希望通过越少劳动获得越多的报酬，这两种看似矛盾的观念实际上有一个交集，那就是劳动能够换取价值。那么，我们设想，如何能把劳动的付出与获得设置在一个合理的临界点上，劳资关系就能实现真正的和谐稳定。然而，“法郎吉”美梦最终宣告失败，“法伦斯泰尔”宫殿甚至还不成雏形就把傅立叶向热心企业家筹措的资金消耗殆尽，这结局实际上非常符合资本的本质，资本家逐利而往，无利不早起，没有可能要求既得利益者奉献自己的财富去革自己命。既然人类社会的文明已经进步到无法仅凭自律来发展下去，那么我们就需要法律和制度来把权力装进笼子去，资本家也绝对需要由法律的强制力去管束他们为追逐利益的不顾一切，可以毫不夸张地说，劳动法是中国劳工仅存的最后一点尊严。

　　不少资派诟病于双倍工资制度助长了劳动者的不劳而获，认为双倍工资的获得远超于未签合同的实际损失。但奇怪的是，到底有多少企业因为支付了过多的双倍工资而倒闭呢？到底是什么利益驱使让企业吝啬一笔一墨不肯签订这薄薄的一纸契约而反过来说双倍工资不堪重负？我倒是知道有不少劳动者由于没有签订劳动合同而无法证明劳动关系，或者无法证明实际工资或实际工作岗位等重要事实，全因举证不能而输掉了官司，输掉了全部权利。须知道，当初《劳动合同法》的出台呼声最高、宣传得最猛烈的就是双倍工资制度，已经给出去的权利，国家岂能说收回就收回？

　　要企业守法之所以难，我看难就难在让企业少赚一分而多给劳动者让利一厘就像剐去了他的肉，企业利润的减损影响到资本家们是开玛莎拉蒂还是开奔驰宝马，是吃山珍海味还是鸡鸭鱼肉，殊不知资本家的生活质量背后却是劳动者的生存权，劳动权益的保全却是关系到劳动者身家性命、一家老小的生存与人格尊严！

　　(二)老吾老，幼吾幼，民族之未来。

　　老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼。这两句并不陌生的古训意为孝敬自家长辈时也不忘尊敬别家的老者，爱护自己孩子时也别忘了怜惜别人的小辈，教导人们理应推己及人，兼济众生，方成民族大义。在劳动保障领域中，扶老携幼、保护妇女、崇敬生育的理念尤为突出；诸如对老者的扶持方面，有社会保险制度中退休职工的养老待遇、退休职工死亡后的丧葬及抚恤待遇、在职职工近亲属死亡的抚恤金等项目；对未成年人的保护方面，区分了童工与未成年工，前者未满16周岁的童工有国务院颁布的《禁止使用童工规定》予以严令禁止，由于儿童身心发育未成熟，为保护儿童健康成长必须禁止其过早参与劳动，这绝不能以儿童本人的不成熟意愿为名而有所变通，而对于后者未成年工有劳动法单列章节予以特殊保护，无一不是为未成年人的身心健康发展来考虑的；对妇女的特殊保护方面，有《妇女权益保障法》及《女职工劳动保护特别规定》对女性的劳动权益及生育保护问题予以规范，各省也基本上都有专门的“关于实施《妇女权益保障法》办法”及“人口与计划生育条例”等相关地方性法规予以细化，《妇女权益保障法》虽然是一部综合保护类的法律，但其中单列了关于保护妇女“劳动和社会保障权益”的章节，因此在劳动实务中有重要的依据作用。

　　总是听到有资方抱怨，聘用一名女职工的成本高昂，“三期”女工对企业来说简直是负累，产假期间不工作却要发工资，“三期”又不能随意解除合同，完全脱离了企业追逐利润的本质。毫不客气地说，过度的唯利是图使其忘却了自己原本也是母生父养的本质，这样的思想已经背离了基本的道德良知，真可谓无耻。在我接触的案件中，“三期”女工的劳动纠纷居高不下，用人单位想方设法对其调岗、降薪、逼离，给予无薪产假或者产假后调岗排挤的情况屡见不鲜，这种违背公序良俗的歧视行径已经充分表明用人单位未能提供适合女职工正常工作发展的劳动保护和劳动条件，你不仁我不义的矛盾一触即发。

　　经济发展需要和谐稳定的社会环境，财富不是在刀光剑影的你死我活中夺来的。在人类社会发展进程中，妇女肩负着繁衍生息、传宗接代的特殊使命，青少年的健康成长决定了国家民族的未来，老有所养、老来无忧的社会保障则是我们每个人的归宿，以上方方面面的美好愿景共同缔造了和平兴盛的现代社会，我们应当清醒地看到，劳动法实际上是中华民族得以世代延绵、生生不息、鼎盛复兴的根本保证。

　　(三)我劝老板先生们。

　　“我劝老板先生们，汝辈岂非自贫农。平等待人生财气，劳资和睦永兴隆。”这几句顺口溜是我在2011年时写在一首《劳资七言歌》中的结尾，诗歌是对劳动合同、社会保险、工时、工资、维权途径等几项常见的劳动权利进行朗朗传唱的总结归纳，末尾这几句也真切地道出我希望劳资关系平等和睦、互利共赢的愿景。

　　我埋首劳动保障的研究也有十年了，在很多人眼里我是个彻头彻尾的顽固不化的劳派。在我进入劳动法领域初期，《劳动合同法》还没有影儿，中国工人在《企业职工奖惩条例》的框架下怯懦萎靡，那个时代的劳动争议案并不多见，不仅因为工人不敢去告，而确实也没有什么可告。《劳动合同法》出台后，各地劳动争议呈井喷式增长，这部突然限缩了企业自由的法律没有给予那些平日里颐指气使惯了的资本家喘气的机会，一轮接一轮的败诉裁判打压得企业措手不及，同期也出现了很多把无固定期限合同视为洪水猛兽的企业主纷纷与老员工解约又重新办理入职手续的闹剧。其实这根本就是政府纵容企业违法放任惯了，突然想起要其守法了反而大大的不适应，事实上，国民经济也根本没有因为劳动标准的提高而下行，反而照常翻番，人民收入水平稳步提升。八年过去了，却有人翻起了旧账，以其天马行空、指鹿为马的超群想象力把经济不景气与《劳动合同法》扯上了，这实在不能不让我这个顽固派大为光火，须知遵纪守法是最起码的道德基础，连合法经营都做不到的企业还谈何发展呢？

　　公正地说，一部好的法律必然是要极尽衡平各方权利义务的，和平共存、定纷止争才是法治的根本追求，如果权利屡屡需要通过司法途径才能得以维护那断然不是理想的法治状态。我实在不是一个无条件偏袒劳动者的昏庸，我极力捍卫的是劳动者最基本的生存发展权，我希望劳动者有尊严地劳动，体面地生存，而不是作为一件商品或是牲口为了嗟来之食卑微地等待着老板先生们来检验牙口。

- END

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